É inadmissível, a princípio, a inclusão nos contratos administrativos, de cláusula que preveja, para o Poder Público, multa ou indenização em caso de rescisão.
Conforme o artigo 79, § 2º, da Lei de Licitações, nos casos de rescisão do contrato sem culpa do contratado, este será ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a devolução de garantia, pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e pagamento do custo da desmobilização.
Diante disso, para fins de indenização pelo poder público, faz-se necessária a efetiva comprovação da lesão sofrida pelo particular, não se admitindo presunções ou convenções.
Dessa forma, é necessário que a empresa comprove sua perda monetária evidenciando, a título de exemplo, parcelas do contrato em atraso ou não pagas, gastos com desmonte de equipamentos ou estruturas ou até mesmo a existência de lucros cessantes para ter direito à indenização.
Cabe mencionar que os mencionados gastos comprovados não se confundem com multa contratual ou indenização lastreada em presunções ou em percentual inserido de modo antecipado no instrumento contratual.
Ante o exposto, não é possível condenar a administração pública com fundamento em cláusula contratual pura e simples, sem levar em consideração o disposto nos artigos 78, inciso XII e artigo 79, § 2º, da Lei n° 8.666/1993.
